Schadensersatzansprüche für den Bieter

Die Mehrzahl der an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter beendet das Verfahren als zweiter Sieger. Nachdem der Auftraggeber den ausgeschriebenen Auftrag nur einmal vergeben kann, müssen sich die unterlegenen Bieter in der Regel mit der Entscheidung des Auftraggebers abfinden und ihre im Vergabeverfahren entstandenen Angebotskosten anderweitig abdecken.

Wenn es bei dem Vergabeverfahren aber nicht mit rechten Dingen zugegangen ist und der Auftraggeber gegen den Bieter schützende Normen verstoßen hat, dann stehen für den vom Verfahren unrechtmäßig ausgeschlossenen oder den unterlegenen Bieter Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber im Raum.

Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach § 126 GWB

Bei Vergaben, deren Wert oberhalb des Schwellenwertes liegt, stellt § 126 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) für den Bieter eine spezielle Norm für den Ersatz für die von ihm aufgewandten Angebotskosten dar.

§ 126 GWB lautet wie folgt:

§ 126 GWB gilt nicht für den Bereich von Vergaben, deren Wert unterhalb der Schwellenwerte liegen.

Schadensersatz wegen Verletzung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses

§ 126 GWB sieht ausdrücklich vor, dass für den Bieter neben § 126 GWB „weiterreichende Ansprüche auf Schadensersatz“ in Frage kommen. Hier kommt vor allem ein Schadensersatzanspruch des Bieters wegen Verletzung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses nach §§ 331 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) in Frage.

Konkret geht es um Ansprüche, die für den Bieter bestehen, weil er darauf vertraut hat, dass sich der Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibung an die vergaberechtlichen Bestimmungen halten wird. Durch die an die Bewerber gerichtete Aufforderung, ihm Angebote auf seine Ausschreibung hin zukommen zu lassen, hat der Auftraggeber zwar noch keine vertragliche Bindung zu den Bewerbern hergestellt, aber doch ein vorvertragliches Stadium betreten. In diesem Stadium hat er gegenüber den Bietern Pflichten, insbesondere die Pflicht, sich an Vergabegrundsätze und an Vorschriften in den Vergabeordnungen zu halten.

Verletzt er diese Pflichten schuldhaft, etwa, weil er eine Ausschreibung grundlos aufhebt, weil er einen Bieter ohne triftigen Grund ausschließt oder weil er den Zuschlag nicht auf den Bestbieter erteilt, dann ist er dem negativ betroffenen Bieter grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichtet.

Die Grundsätze des Schadensersatzes wegen Verletzung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses gelten dabei sowohl für Vergaben unterhalb wie oberhalb der Schwellenwerte.

Schadensersatz – Ersatz des negativen oder/und des positiven Interesses

Ein Schadensersatzanspruch des enttäuschten Bieters setzt immer voraus, dass dieser vor Gericht nachweisen kann, dass der Zuschlag ohne den Vergabeverstoß auf sein Angebot hätte erteilt werden müssen, der Vergabeverstoß mithin kausal für den ihn entstandenen Schaden geworden ist.

Der Schadensersatzanspruch bemisst sich der Höhe nach nach den §§ 249 ff. BGB.

Von dem Anspruch umfasst ist immer das so genannte „negative Interesse“. Der Bieter kann also bei Vorliegen eines schuldhaften Vergabeverstoßes verlangen, vom Auftraggeber so gestellt zu werden, als ob er von der Ausschreibung nie etwas gehört hätte. Im Wesentlichen geht es beim Ersatz des negativen Interesses immer um den Ersatz von vergeblich aufgewendeten Angebotskosten.

Hat der Auftraggeber den Auftrag tatsächlich vergeben, dann kann der Auftragnehmer bei Vorliegen eines schuldhaften Vergabeverstoßes dann auch den Ersatz des so genannten positiven Interesses fordern, wenn bei rechtmäßiger Entscheidung durch die Vergabestelle der Zuschlag auf den Auftragnehmer zu erteilen gewesen wäre. Vom positiven Interesse ist auch der entgangene Gewinn umfasst, den der Bieter aufgrund des Vergabeverstoßes des öffentlichen Auftraggebers nicht realisieren konnte.