Vergabe von freiberuflichen Leistungen nach der VOF

Der sachliche Anwendungsbereich der VOF ist in § 1 Abs. 1 definiert. Danach muss ein öffentlicher Auftraggeber bei Vergaben, deren Wert oberhalb des Schwellenwertes liegen dann die Vergaberegeln der VOF berücksichtigen, wenn er

• eine Dienstleistung in Auftrag geben will, die
• im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten wird, und
• die Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann.

Welche Dienstleistungen dabei von der VOF erfasst werden, kann zunächst mit Hilfe der – negativ formulierten – Regelung in § 99 Abs. 4 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) näher eingegrenzt werden. Danach gelten als Dienstleistungsaufträge die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht Bauleistungen oder reine Lieferleistungen zum Gegenstand haben.

Um festzulegen, auf welche Dienstleistungen die VOF anwendbar ist, verweist § 1 Abs. 1 und 3 VOF auf einen Anhang I Teil A und B zur VOF. Für die dort – allerdings nicht abschließend – aufgeführten Dienstleistungen können die Vorschriften der VOF grundsätzlich zur Anwendung kommen. Für Dienstleistungen, die im Teil B des Anhangs zur VOF aufgeführt sind, geltend die Regeln der VOF allerdings nur eingeschränkt.

Die im Anhang zur VOF dargestellten Dienstleistungen unterfallen der VOF allerdings nur dann, wenn es sich um freiberuflich erbrachte Leistungen handelt, was längst nicht auf alle dort aufgenommenen Dienstleistungen zutrifft.

Zur Definition des Begriffs der Freiberuflichkeit kann auf die gesetzliche Regelung in § 1 Abs. 2 PartGG (Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe) zurückgegriffen werden. Dort ist die Freiberuflichkeit wie folgt definiert:

Die Freien Berufe haben im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.

Abzugrenzen ist die freiberufliche Tätigkeit (VOF) im Zweifel von rein gewerblich Tätigen (VOL/A).

Bei folgenden in § 1 Abs. 2 PartGG enumerativ aufgezählten Berufsgruppen spricht regelmäßig viel für ein freiberufliches Schaffen:

Ausübung eines Freien Berufs im Sinne dieses Gesetzes ist die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigte Buchrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnlicher Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher.

Liegt danach eine freiberufliche Dienstleistung vor, die der öffentliche Auftraggeber am Markt nachzufragen beabsichtigt, dann muss als weiteres Kriterium nach der VOF dann ausgeschrieben werden, wenn die gewünschte Lösung vom Auftraggeber vorab „nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann“, § 1 Abs. 1 VOF. Fehlt dieses Kriterium, so ist die Leistung nach der VOL/A auszuschreiben.

Wann die Beschreibbarkeit der Lösung der einzelnen Aufgabe fehlt, ist im Einzelfall zu entscheiden. Typischerweise fehlt die Beschreibbarkeit der Lösung zum Beispiel bei fortlaufende Rechtsberatungsleistungen, wenn bei Beginn der Zusammenarbeit nicht klar ist, mit welchen Rechtsfragen der Jurist überhaupt konfrontiert wird. Auch bei Planungs- und Ingenieurleistungen werden häufig mangels konkreter Beschreibbarkeit der Lösung unter die Anwendung der VOF fallen.

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